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Avvalimento: illegittima esclusione per invalidità del contratto


Il TAR Toscana, Sez. I, con la sentenza n. 1592 del 7 novembre 2016, si è pronunciato sulla legittimità o meno dell’esclusione di una ditta per un vizio concernente il contratto di avvalimento, nel caso in cui la ditta partecipante possegga in proprio i requisiti richiesti. I giudici del TAR adito hanno affermato che “è illegittima l’esclusione di una ditta da una gara di appalto per un vizio riguardante il contratto di avvalimento nel caso in cui comunque risulti che la ditta stessa possegga in proprio (e cioè anche senza l’intervento della ditta ausiliaria) i requisiti di capacità tecnica prescritti dalla lex specialis di gara, con la conseguenza che l’invalidità del contratto di avvalimento, in tale ipotesi, deve ritenersi irrilevante e tale da non viziare la partecipazione al procedimento selettivo”. Detta sentenza ha specificato che la lex specialis di gara può contenere l’indicazione del possesso di un requisito soggettivo, chiaramente dimostrabile attraverso l’avvalimento di una società terza, ma tale requisito può essere posseduto dall’aspirante aggiudicatario in proprio, non verificandosi necessariamente un cambiamento della domanda di partecipazione né un’inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell’istanza, “dal momento che l’impresa ausiliaria è stata chiamata a supplire alla carenza di un requisito, che si è però oggettivamente accertato presso l’ausiliata”. L’avvalimento, pertanto, “costituisce solo un quid pluris rispetto alla capacità tecnica dell’impresa che ritiene di farvi ricorso, che perde rilevanza qualora la stessa dimostri autonomamente di vantare il bagaglio tecnico-professionale prescritto dalla “lex specialis”, senza che siano alterate le modalità di partecipazione alla gara non determinandosi la creazione di una nuova compagine, come avverrebbe con la modificazione di un’ATI o di un Consorzio”.

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