Il Consiglio di Stato, con parere n.1645 del 26 giugno 2018, ha risposto ai quesiti posti dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti in ordine all’affidamento della concessione autostradale del Brennero. In presenza di un quadro legislativo caratterizzato da norme di difficile interpretazione (art. 178, comma 8 ter, Codice dei contratti pubblici e art. 13 bis, decreto-legge 16 ottobre 2017, n. 148 convertito dalla legge 4 dicembre 2017, n. 172), il Ministero ha formulato al Consiglio di Stato i quesiti:
sulla legittimità di stipulare la convenzione di concessione in attuazione di quanto disposto dall’articolo 13 bis, del decreto-legge 16 ottobre 2017, n. 148;
sulla compatibilità con la normativa comunitaria di riferimento dell’affidamento diretto pubblico-pubblico, cioè Stato-Enti territoriali per l’attuazione di due importanti opere europee e la cui collaborazione si realizza attraverso lo strumento della concessione;
sull’applicazione o meno di quanto disposto dall’art. 192 del Codice dei contratti pubblici.
I Giudici di Palazzo Spada, nella risposta ai quesiti, hanno ricostruito il quadro eurounitario e nazionale in materia di affidamento in house, soffermandosi sia sulle originarie caratteristiche dell’in house sia sulle importanti novità introdotte prima dalla direttiva 23 del 2014 e poi dal Codice dei contratti pubblici. Per la risposta sono state anche esaminate le figure dell’in house a cascata, dell’in house pluripartecipato, dell’in house verticale, invertito o capovolto, nonché dell’in house orizzontale. Tratteggiata poi la distinzione con gli accordi conclusi esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici (art. 5, comma 6, Codice dei contratti pubblici), il Consiglio di Stato ha risposto ai quesiti affermando che, nel caso di specie, la normativa ad hoc introdotta permette di inquadrare il rapporto tra Ministero e enti territoriali nell’ambito dell’accordo interistituzionale, o accordo pubblico-pubblico, mentre la successiva facoltà degli enti territoriali, concessionari del servizio, di avvalersi della società in house non comporta l’obbligo per i concessionari di iscriversi nell’elenco tenuto dall’Anac, ex art. 192 Codice dei contratti pubblici, né permette di configurare tra gli enti territoriali concessionari e la società in house un rapporto di sub-concessione. È stata infine ribadita la necessità che gli strumenti utilizzati garantiscano la possibilità per il concedente di poter effettuare i controlli sul soggetto che effettivamente gestisce la concessione.