Nuovo Codice Appalti: Analisi dalla A alla Z del testo approvato dal CdM

Il Consiglio dei Ministri ha approvato, giovedì scorso, in via preliminare il decreto legislativo di recepimento delle direttive europee su appalti e concessioni (2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE) e di riordino dell’attuale legislazione costituita i via principale dal Codice dei contratti (D.Lgs. n. 163/2016) e dal Regolamento di attuazione (D.P.R. n. 207/2010).

Dopo i vari passaggi alla Consiglio di Stato, alla Conferenza delle Regioni ed alle Commissioni competenti di Camera e Senato, il provvedimento tornerà a Palazzo Chigi per la definitiva approvazione che dovrebbe avvenire entro il 18 aprile e la successiva pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale. Sembra, pure, che entro il 18 aprile dovrebbero essere pronte le linee guida che l’ANAC sta predisponendo in modo da mandare in pensione entro la fine del mese di aprile l’attuale apparato normativo (D.Lgs n. 163/2006 e D.P.R. n. 207/2010).

Il provvedimento approvato nasce da alcune versioni circolate sin dalla metà del mese di febbraio e mentre lascia contenti i costruttori che hanno visto accolte le loro richieste, ha fatto nascere dubbi e perplessità nella Rete delle Professioni tecniche che ha contestato il provvedimento adottato, principalmente per non essere in linea con quanto previsto nella legge delega.

Ma vediamo, adesso, in un breve riassunto quali sono, dalla A alla Z, le peculiarità riscontrabili nel testo approvato che è composto da 220 articoli suddivisi nelle seguenti parti:

• Parte I - Ambito di applicazione, principi, disposizioni comuni ed esclusioni (artt. 1-34)

• Parte II – Contratti di appalto per lavori, servizi e forniture (artt. 35-163)

• Parte III – Contratti di concessione (artt. 164-178)

• Parte IV – Partenariato pubblico provato e contraente generale (artt. 179-199)

• Parte V – Infrastrutture e insediamenti prioritari (artt. 200-203)

• Parte VI - Disposizioni finali e transitorie (artt. 204-217)

Abrogazioni

Le abrogazioni vengono trattate nella Parte VI e nel dettaglio nel comma 1 dell’articolo 217 dove viene precisato che a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo codice, sono abrogati il vigente Codice dei contratti (D.lgs. n. 163/2006) 12 aprile 2006, n. 163 ed il Regolamento (DPR n. 207/2010) nonché tutte le altre norme vigenti in contrasto con il nuovo codice. In verità è opportuno precisare che alcune parti del Regolamento n. 2017/2010 resteranno i vigore sino all’approvazione di nuove norme/linee guida che dovranno essere adottate. Nel dettaglio continueranno ad essere vigenti le disposizioni di cui alla parte II, titolo II, capo I (artt. 14-43), al titolo XI, capi I e II (artt. 239-248), agli articoli 254, 255 e 256, alla parte II, Titolo IX, Capo I (artt. 178-202), alla parte II, titolo XI, capo II (artt. 241-248) (vedi artt. 23, 24, 111, 146 del nuovo Codice)

Affidamento servizi di architettura e di ingegneria

I servizi di ingegneria ed architettura vergono trattati negli articoli 23 (Parte I), 46 (Parte II). Con l’articolo 23 vengono elencati i soggetti che possono espletare le prestazioni relative alla progettazione di fattibilità, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla programmazione dei lavori pubblici. Con l’articolo 46 vengono, poi, elencati i soggetti che sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria. Per quanto concerne la possibilità del miglioramento delle condizioni di accesso al mercato da parte dei giovani professionisti (lettera ccc) della legge delega), nel D.lgs. approvato in via preliminare dal CdM, l’unico accenno è rilevabile al comma 13 dell’articolo 95 (Criteri di aggiudicazione dell’appalto) in cui viene espressamente detto che le amministrazioni aggiudicatrici, compatibilmente con il diritto dell’Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, indicano nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito, i criteri premiali che intendono applicare per agevolare la partecipazione alle procedure di affidamento per i giovani professionisti.

ANAC

Se cerchiamo la parola “ANAC” all’interno dello schema di D.lgs. la ritroviamo 86 volte e nell’articolo 213 (Parte VI) relativo all’Autorità nazionale anticorruzione che nasce in riferimento alle previsioni di cui alle lettere t), u), bb) e vv) della legge delega viene espressamente stabilito che l’ANAC, tra l’altro, vigila sui contratti pubblici, vigila affinché sia garantita l’economicità dell’esecuzione dei contratti pubblici, segnala al Governo e al Parlamento fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa di settore, formula al Governo proposte in ordine a modifiche occorrenti in relazione alla normativa vigente di settore, predispone e invia al Governo e al Parlamento una relazione annuale sull’attività svolta evidenziando le disfunzioni riscontrate nell’esercizio delle proprie funzioni, vigila sul sistema di qualificazione degli esecutori dei contratti pubblici di lavori ed esercita i correlati poteri sanzionatori, vigila sul divieto di affidamento dei contratti attraverso procedure diverse rispetto a quelle ordinarie, per affidamenti di particolare interesse, svolge attività di vigilanza collaborativa attuata previa stipula di protocolli di intesa. D’altra parte la maggiore novità che si riscontra nel nuovo Codice dei contratti è, proprio, la centralità dell’ANAC che gestirà tutte le banche dati del settore compreso tutti i nuovo albi previsti sia nella legge delega che nel D.Lgs. di attuazione e che ha il compito di predisporre le nuove linee guida che sostituiranno il Regolamento n. 207/2010. Ed è per questo che l’ANAC nella seduta del Consiglio del 17 febbraio 2016, ha costituito una Commissione di studio al fine di procedere alla stesura dei provvedimenti normativi attuativi del Nuovo codice dei contratti.

AVCPASS e documentazione di gara

Nell’articolo 81 del provvedimento approvato una nuova modifica per quanto concerne l’AVCPASS. Con l’entrata in vigore del nuovo codice, la Banca dati centralizzata, denominata denominata Banca dati nazionale degli operatori economici, sarà gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Fino dell’adozione del decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti in cui sono indicati i dati concernenti la partecipazione alle gare e il loro esito, in relazione ai quali è obbligatoria l'inclusione della documentazione nella Banca dati, le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVCPASS istituita presso l’ANAC.

Avvalimento

Nell’'istituto dell’avvalimento, trattato all’articolo 89 (Parte II) dello schema di D.lgs. la novità consiste nel fatto che la stazione appaltante, dopo aver verificato se i soggetti sulla cui capacità l'operatore economico intende fare affidamento soddisfano “i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione” può non escludere l’impresa dalla gara e può imporre all’impresa “di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

Bandi di gara

Nell’articolo 71 del D.lgs. approvato in via preliminare dal CdM che richiama l’articolo 49 della Direttiva 2014/24/UE viene precisato che tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi di gara, redatti secondo i bandi tipo predisposti dall’Anac.

BIM (Building information modeling)

Alla lettera oo) della legge delega veniva precisato che era necessario valorizzare la fase progettuale anche attraverso il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici, quali quelli di modellazione elettronica e informativa per l'edilizia e le infrastrutture. Tale indicazione è stata inserita nel D.lgs. approvato all’articolo 23 (Parte I) dove al comma 13 viene precisato che le stazioni appaltanti possono richiedere per le nuove opere nonché per interventi di recupero, riqualificazione o varianti, prioritariamente per i lavori complessi, l’uso di metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture.

Nessun obbligo, quindi, di usare il Bim e sempre nello stesso comma 13 viene precisato che con un decreto del Ministero delle Infrastrutture saranno individuati i tempi di progressiva introduzione dell’obbligatorietà del metodo, valutata in relazione alla tipologia delle opere da affidare e tenuto conto dei relativi importi, nonché adeguati sistemi di monitoraggio aggiungendo, anche, che l’utilizzo di tali metodologie costituisce parametro di valutazione dei requisiti premianti.

Cabina di regia

L’articolo 212 del provvedimento approvato in CdM contiene la novità della Cabina di regia, istituita presso la Presidenza del Consiglio dei ministri con il compito di indirzzo e di coordinamento. La Cabina di regia avrà il compito di effettuare una ricognizione sullo stato di attuazione del nuovo Codice dei contratti e sulle difficoltà riscontrate in fase di applicazione, di esaminare proposte di modifiche normative, di promuovere la realizzazione di un piano nazionale di procedure telematiche di acquisto. Per evitare sovrapposizioni con l'Anac, è stato previsto che eventuali specifiche violazioni o problemi sistemici saranno segnalati all'ANAC per i provvedimenti di competenza. La composizione e le modalità di funzionamento della Cabina di regia saranno stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, da adottare, entro tre mesi dall’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e trasporti, sentita l'ANAC e la Conferenza unificat.

Centrali di committenza

Alle centrali di committenza sono dedicati gli articoli 37 e 38 del D.lgs. approvato in via preliminare dal CdM. Nel dettaglio all’articolo 37 viene precisato che le stazioni appaltanti, fermi restando gli obblighi di ricorso agli strumenti di acquisto e di negoziazione anche telemaitci previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa, possono procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro, nonché, per qualsiasi importo, attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza. Al di sopra di tale soglia le stazioni appaltanti in possesso della necessaria qualificazione procedono mediante ricorso autonomo agli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente. Fermo restando quanto stabilito dall’articolo 37 in materia di aggregazione e centralizzazione degli appalti, è istituito presso l’ANAC un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate di cui fanno parte anche le centrali di committenza. La qualificazione è conseguita in rapporto alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d’importo.

Certificazione delle stazioni appaltanti

Per quanto concerne la certificazione delle stazioni appaltanti, nell’articolo 38 del D.lgs. approvato vengono indicati i requisiti sui quali sarà costruito il sistema di "certificazione" dell'ANAC. I requisiti di base saranno 4 e, precisamente le strutture organizzative stabili, la presenza di dipendenti con specifiche competenze, i sistemi di formazione e aggiornamento ed il numero di gare svolte nel triennio. Saranno, invece, 5 i requisiti premianti e, precisamente l’attuazione di misure di prevenzione dei rischi di corruzione, i sistemi di gestione in qualità degli uffici e dei procedimenti di gara, le tecnologie telematiche nella gestione delle gare e l’applicazione di criteri di sostenibilità ambientale e sociale.

Clausole sociali e criteri premiali

Così come previsto nell’articolo 50 del D.Lgs. approvato che riprende le lettere lettere ddd), fff), ggg) iii) della legge delega i bandi di gara e gli avvisi e gli inviti, per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto, di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera, possono prevedere specifiche “clausole sociali” volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato e la salvaguardia delle professionalità. Per tale scopo, ibandi di gara e gli avvisi e gli inviti, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera, possono prevedere clausole sociali, volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato e la salvaguardia delle professionalità, compatibilmente con il diritto dell’Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità con la precisazione che i servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.

Commissioni di aggiudicazione

Come è noto nella legge delega alla lettera hh) è prevista creazione, presso l'ANAC, di un albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici di appalti pubblici e contratti di concessione con lo spirito di evitare la nomina da parte delle stazioni appaltanti. Ma nel testo dell’articolo 73 (Parte II) del D.lgs. approvato troviamo, al comma 3, la novità che le stazioni appaltanti, in caso di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie o per quelli che non presentano particolare complessità, possono derogare dall’albo dell’ANAC nominando componenti interni alla stessa stazione appaltante. Nella maggior parte delle gare si tornerà, quindi, come prima con la nomina dei commissari da parte delle stazioni appaltanti e l’Albo ANAC servirà soltanto per la nomina dei commissari soltanto nelle gare sopra soglia

Conflitto di interesse

L’intero articolo 42 del provvedimento approvato è dedicato al “Conflitto di interesse ed al comma 2 dello stesso viene precisato che si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione.

Concorsi di progettazione e concorsi di idee

Ai concorsi di progettazione, nel D.lg. approvato, sono dedicati gli articoli 152-155 che, in pratica, ricalcano gli articoli 78-81 della Direttiva 2014/24/UE mentre ai concorsi di idee viene dedicato l’articolo 156 che ricalca l’articolo 108 dell’attuale Codice dei contratti senza che negli stessi sia affrontato e risolto il problema della valorizzazione della fase progettuale con una adeguata promozione della qualità architettonica e tecnico-funzionale, anche attraverso lo strumento dei concorsi di progettazione così come disposto alla lettera oo) della legge delega.

Contabilità

Alla contabilità, richiamata alla lettera ee) della legge delega, il D.lgs. approvato dedica l’articolo 111 in cui viene precisato che, con decreto del Ministro delle infrastrutture da adottare entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore del nuovo codice, su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti commissioni parlamentari, sentito il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici saranno approvate le linee guida che individueranno, compiutamente gli atti e gli strumenti che utilizzano il direttore dei lavori e l’Ufficio di Direzione dei lavori nella gestione della fase realizzativa dei lavori. Fino all’adozione del decreto continua ad applicarsi la disciplina di cui alla Parte II, Titolo IX, Capo I (artt. 178-202) del DPR n. 207/2010.

Contraente generale e compiti di direzione dei lavori

Al Contraente generale ed al partenariato pubblico privato è dedicata l’intera Parte V del provvedimento (artt. 179-199). Mentre al comma 8 dell’articolo 102 rubricato “controlli sull’esecuzione e collaudo” viene precisato che “è istituito presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, un albo nazionale obbligatorio dei soggetti che possono ricoprire rispettivamente i ruoli di responsabile dei lavori, di direttore dei lavori e di collaudatore”

Contratti sotto soglia

I contratti sotto soglia vengono trattati all’articolo 36 (Parte II) in cui viene precisato che, salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta mentre per importi pari o superiori a 40.000 euro e inferiori a 150.000 euro per i lavori o inferiori alle soglie di cui all'articolo 35 (135.000 o 209.000 in funzione del tipo di amministrazione) per le forniture e i servizi mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno 3 operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti con la precisazione che i lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta. Per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento mediante procedura negoziata, previa consultazione di almeno 5 operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Per ultimo per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro le stazioni appaltanti procedono all'affidamento mediante ricorso alle procedure ordinarie sopra soglia.

Criteri di aggiudicazione

Ai criteri di aggiudicazione è dedicato l’articolo 95 del D.lgs. approvato in cui sono utilizzati l’articolo 67 della direttiva 2014/24/UE e gli articoli 81, 82 e 83 dell’attuale codice dei contratti nonché i principi rilevabili alle lettere p), ff), gg), oo), ccc), ddd), fff), ggg) della legge delega. Nel comma 3 del citato articolo 95 viene precisato che sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera nonché i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, di importo superiore a 40.000 euro. Sempre all’articolo 95, al comma 5 viene, altresì, precisato che il criterio del prezzo più basso più basso può essere utilizzato per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato e per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria (art. 35 del provvedimento approvato), caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Definizione delle controversie

Al contenzioso è dedicato l’intero Titolo I della Parte VI (artt. 204-211) che in parte ricalca alcuni articoli dell’attuale Codice dei contratti con la novità inserita nell’articolo 211 relativa all’ampliamento dei poteri dell’ANAC. In pratica, la novità consiste nel fatto che viene reso vincolante il parere che l'ANAC emette in fase di definizione stragiudiziale delle controversie su richiesta di imprese o stazioni appaltanti.

Dibattito pubblico

Nel comma 2 dell’articolo 22 del provvedimento approvato, così come disposto alla lettera qqq) della legge delega, viene precisato che, per grandi opere infrastrutturali aventi impatto rilevante sull’ambiente, sulle città e sull’assetto del territorio, individuate per tipologia e soglie dimensionali con decreto del Ministero delle Infrastrutture, su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici, è obbligatorio il ricorso alla procedura di dibattito pubblico indicata nello stesso articolo 22 ai commi 3, 4 e 5.

Documento di gara unico europeo (DGUE)

L’intero articolo 85 rubricato “Documento di gara unico europeo” ripropone l’articolo 59 della Direttiva 2014/24/UE. Al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, le stazioni appaltanti accettano il documento di gara unico europeo (DGUE) che è fornito esclusivamente in forma elettronica a partire dal 18 aprile 2018 e consiste in un’autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l’operatore economico soddisfa alcune condizioni dettagliatamente indicate nello stesso articolo 85. E’ corretto ricordare che sulla Gazzetta Ufficiale della Unione Europea n. L3/16 IT del 6 gennaio 2016 è stato pubblicato il Regolamento di esecuzione UE 2016/7 della Commissione del 5 gennaio 2016, che stabilisce il modello di formulario per il documento di gara unico europeo.

Gare elettroniche

Così come disposto all’articolo 58 del D.lgs. approvato, le stazioni appaltanti possono ricorrere a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici. L’utilizzo dei sistemi telematici non deve alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o comunque modificare l'oggetto dell'appalto, come definito dai documenti di gara. Le stazioni appaltanti possono stabilire che l'aggiudicazione di una procedura interamente gestita con sistemi telematici avvenga con la presentazione di un'unica offerta ovvero attraverso un'asta elettronica.

Incentivo 2% dipendenti PA

Mentre resta la possibilità che gli incarichi vengano affidati, indifferente, a professionisti interni o esterni alla stazione appaltante, così come disposto alla lettera rr) della legge delega, viene modificata, con il comma 2 dell’art. 113 del provvedimento approvato, la norma relativa all’incentivazione dei tecnici pubblici dipendenti con la precisazione che per l’esecuzione le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. In pratica, quindi, non sarà corrisposto nessun incentivo per la progettazione.

Lavori in house

Vengono trattati dall’articolo 177 del D.Lgs. approvato che, di fatto, riproduce quanto disposto alla lettera iii) della legge delega. In pratica i soggetti pubblici e privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici già esistenti o di nuova aggiudicazione, sono obbligati ad affidare una quota pari all’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica, stabilendo che la restante parte possa essere realizzata da società in house per i soggetti pubblici ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato. Le concessioni già in essere si devono adeguare alle nuove disposizioni entro 24 mesi dalla data di entrata in vigore del nuovo codice.