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La CGUE su avvalimento, offerta e ripetizione asta elettronica


La Corte di Giustizia Europea, con la sentenza del 7 aprile 2016 nella causa c-324/14 è intervenuta su alcuni ambiti di carattere sostanziale del diritto degli appalti: limiti dell’avvalimento; unitarietà dell’offerta; ripetizione di gara in caso di mancato esame di offerta ammissibile.In primo luogo, ha dettato una serie di interessanti precisazioni in tema di avvalimento. Per un verso, dopo aver ribadito la generalità dell’istituto e della relativa applicabilità (con conseguente libertà dell’offerente di stabilire vincoli con i soggetti sulle cui capacità fa affidamento e di scegliere la natura giuridica di tali vincoli), ha precisato come l’offerente stesso sia in ogni caso tenuto a dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti che non gli appartengono in proprio e che sono necessari per l’esecuzione di un determinato appalto. Per altro verso, dopo aver ribadito la regola generale a mente della quale l’amministrazione aggiudicatrice non può imporre condizioni espresse che possano ostacolare l’esercizio del diritto di avvalimento, ha dettato una possibile eccezione: l’esercizio di tale diritto può essere limitato in circostanze particolari, in cui non è da escludere a priori che l’amministrazione aggiudicatrice, ai fini della corretta esecuzione dell’appalto di cui trattasi, possa indicare espressamente, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, regole di dettaglio, le quali devono essere connesse e proporzionate all’oggetto e alle finalità di detto appalto.In secondo luogo, sono stata dettate alcune regole applicative dei principi fondamentali, noti sotto la dizione di parità di trattamento e non discriminazione. Per un verso, tali principi escludono che, a fronte dell’offerta presentata da un operatore economico per l’intero appalto in questione, la stazione appaltante possa prendere in considerazione la stessa offerta ai fini dell’assegnazione solo di determinate parti di tale appalto. Viene quindi ribadito altresì il principio di immodificabilità dell’offerta. Per altro verso, tali principi impongono l’annullamento e la ripetizione di un’asta elettronica alla quale un operatore economico che aveva presentato un’offerta ammissibile non sia stato invitato, e ciò anche se non può essere accertato che la partecipazione dell’operatore escluso avrebbe modificato l’esito dell’asta. Tale statuizione appare connessa, sul versante sostanziale, con quanto affermato pochi giorni prima dalla Gramde sezione, sul versante processuale, in relazione all’obbligo di esaminare tutti i ricorsi, incidentale e principale, proposti dalle imprese partecipanti alla gara d’appalto, cui consegue il superamento dell’orientamento (a suo tempo fatto proprio dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 2011), circa l’esame prioritario del ricorso incidentale escludente.

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