L’ANAC, Autorità Nazionale Anticorruzione, ha pubblicato le nuove LineeGuida n.9, attuative del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato» approvate dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 318 del 28 marzo 2018. Con la Delibera, che entrerà in vigore 15 giorni dopo la pubblicazione in Gazzetta, l’Anac ha definito le modalità con le quali le amministrazioni aggiudicatrici, attraverso la predisposizione e applicazione di sistemi di monitoraggio, esercitano il controllo sull’attività dell’operatore economico affidatario di un contratto di Partenariato Pubblico Privato (PPP), verificando in particolare la permanenza in capo allo stesso dei rischi trasferiti. Le Linee Guida in esame sono state redatte in attuazione dell’art. 181, comma 4, del Codice Appalti (D.Lgs. 50/2016) che prevede che l’ANAC, sentito il Ministero dell’economia e delle finanze (MEF), adotti linee guida per definire le modalità con le quali le amministrazioni aggiudicatrici, attraverso la predisposizione e applicazione di sistemi di monitoraggio, esercitano il controllo sull’attività dell’operatore economico affidatario di un contratto di Partenariato Pubblico Privato (PPP), verificando in particolare la permanenza in capo allo stesso dei rischi trasferiti. L’operatore è tenuto a collaborare e alimentare attivamente questi sistemi di monitoraggio. Invero, ai sensi dell’art. 180 comma 3 del Codice, “nel contratto di partenariato pubblico privato il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera (…) Con il contratto di partenariato pubblico privato sono altresì disciplinati anche i rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili all’operatore economico”. Come ribadito nel parere del Consiglio di Stato del 22 febbraio 2017 le Linee guida n.9 sono non vincolanti quanto al contenuto della parte prima relativa all’analisi e collocazione dei rischi, e invece vincolanti quanto alla parte seconda sul monitoraggio dell’attività dell’operatore economico, in conseguenza della stessa previsione normativa che assegna direttamente natura vincolante alle linee guida ANAC, espressamente richiamandole solo per quanto riguarda la predisposizione e l’applicazione di sistemi di monitoraggio per il controllo da parte dell’amministrazione aggiudicatrice sull’attività dell’operatore economico. In effetti la prima parte, come evidenziato dalla stessa Autorità, contiene sostanzialmente delle indicazioni, come tali non vincolanti, per consentire alle amministrazioni aggiudicatrici la identificazione e la valutazione dei rischi connessi alla valutazione e alla gestione dell’opera, anche al fine di adottare le misure idonee a ridurre gli effetti negativi di tali vizi. I contratti di partenariato pubblico privato, definiti all’articolo 3, lettera eee), del Codice Appalti, costituiscono una forma di cooperazione tra settore pubblico e privato al fine di realizzare opere e gestire servizi, nell’ambito della quale i rischi legati all’operazione che si intende porre in essere sono suddivisi tra le parti sulla base delle relative competenze di gestione del rischio. Il rischio pertanto diventa elemento che caratterizza il partenariato pubblico privato non solo nel suo momento genetico, ma anche per tutta la durata dell’esecuzione.In particolare le norme identificano:
il rischio di costruzione, …legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all’aumento dei costi, a inconvenienti di tipo tecnico nell’opera e al mancato completamento dell’opera
il rischio di disponibilità, legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti;
nei casi di attività redditizia verso l’esterno, il rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera, legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa”
il rischio operativo ovvero il rischio legato alla gestione del servizio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, per cui le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario.
gli altri rischi (per esempio il rischio finanziario, il rischio di commissaria mento, il rischio delle relazioni industriali, il rischio di obsolescenza tecnica).
La concreta e puntuale individuazione dei rischi trasferiti deve essere contenuta nel contratto (vedasi e risulta pertanto essere uno degli elementi fondanti dell’equilibrio economico e finanziario, rappresentando in concreto la “contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria”e in termini più propriamente giuridici la stessa “causa” del contratto di partenariato pubblico privato. Secondo le Linee guida n.9, pertanto, per ogni operazione di PPP le amministrazioni aggiudicatrici svolgono, preliminarmente, l’analisi dei rischi connessi alla costruzione e gestione dell’opera o del servizio oggetto del contratto di PPP, al fine di verificare la possibilità di trasferimento all’operatore economico, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o del rischio di domanda dei servizi resi nonché, per i contratti di concessione, del rischio operativo.Il trasferimento di tali rischi è condizione necessaria per la qualificazione giuridica del contratto come PPP e per la conseguente possibilità di applicazione delle procedere speciali previste per questo istituto.Perché i contratti di partenariato pubblico privato siano svolti correttamente, le Amministrazioni devono verificare sempre che i rischi restino a carico del privato e non si trasferiscano invece sulla Stazione Appaltante.Le Linee guida n.9 , dopo avere realizzato una disanima dei rischi in capo al privato in un partenariato, individuano una serie di strumenti atti svolgerne il relativo monitoraggio nel corso delle varie fasi di vita del PPP.Si tratta, in particolare, prima ancora dell’esecuzione dell’attività, della corretta predisposizione di una “matrice dei rischi”Al contratto di PPP o di concessione è allegata la cosiddetta “matrice dei rischi”, che rappresenta un documento di sintesi dell’analisi dei rischi connessi all’intervento. Ma il medesimo documento è utilizzabile, a monte dell’indizione della procedura di gara, per verificare la convenienza del ricorso al PPP rispetto ad un appalto tradizionale.Le amministrazioni aggiudicatrici devono elaborare la matrice dei rischi e richiamare nella stessa i singoli articoli del contratto che definiscono il soggetto e le modalità di assunzione dei rischi.Ma la matrice assume rilevanza soprattutto in seguito alla stipula del contratto: in caso di variazioni contrattuali o revisioni del Piano Economico Finanziario le amministrazioni aggiudicatrici devono accertare che le modifiche apportate non alterino l’allocazione dei rischi così come definita nella documentazione contrattuale e riportata nella matrice medesima. L’atto di modifica del contratto o di revisione del PEF deve dare atto della anzidetta valutazione.L’amministrazione aggiudicatrice deve definire i dati, che non siano già in possesso della stessa, relativi all’andamento della gestione dei lavori e dei servizi che l’operatore economico è tenuto a trasmettere con cadenza prefissata nella documentazione di gara tenendo conto del valore, complessità e durata del contratto. In tale flusso informativo sono compresi i dati utilizzati dall’amministrazione per la definizione dell’equilibrio economico-finanziario e, per le operazioni di PPP che interessano la realizzazione di opere pubbliche, anche quelli che le amministrazioni sono tenute a trasmettere, ai sensi degli artt. 5 e 9 del D.lgs. n. 229/2011, alla Banca dati delle Amministrazioni Pubbliche (BDAP), istituita presso il Ministero dell’economia e delle finanze, ai sensi dell’articolo 13 della legge n. 193/2009. Le amministrazioni aggiudicatrici definiscono le modalità di acquisizione di tali dati da parte dell’operatore economico.Le amministrazioni aggiudicatrici, per il tramite del Rup, coadiuvato dal direttore dei lavori o dal direttore dell’esecuzione, devono acquisire un periodico resoconto economico-gestionale sull’esecuzione del contratto, nel quale sia evidenziato l’andamento dei lavori in relazione al cronoprogramma, il rispetto degli “Service level agreement”, l’esecuzione dei controlli previsti dal contratto, l’applicazione di eventuali penali o decurtazioni del canone e, in generale, ogni altro elemento di rilevanza contrattuale necessario per accertare la corretta gestione del contratto di PPP.